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Pour tous ceux que le sujet très technique du "Paquet Télécom" intéresse, voici un avis que je viens de présenter à la commission des affaires économiques. - 11 décembre 2010

(Quelques explications ICI)

AVIS PRÉSENTÉ AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES SUR LE CHAPITRE III DU PROJET DE LOI (N° 2789) portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques,

Députée.

MESDAMES, MESSIEURS,

Le 25 novembre 2009, le Parlement Européen et le Conseil adoptaient le troisième « paquet télécoms », composé d’un règlement et de deux directives. La France devra avoir transposé dans son droit national, avant le 26 mai 2011, ces deux directives. Celles-ci contiennent de nombreuses dispositions renforçant les pouvoirs des autorités de régulation nationales et améliorant la protection des consommateurs, de la vie privée, de la liberté de communication, de la neutralité des réseaux, ou encore la gestion du spectre.

Pour autant, de l’avis de tous les acteurs, ce troisième « paquet télécoms » ne représente pas un bouleversement de la réglementation européenne. L’essentiel des mesures à prendre au niveau national consiste à répliquer en droit français les nouvelles dispositions de droit européen. C’est ce qui justifie la proposition du Gouvernement de recourir à une transposition par voie d’ordonnance.

Il faut souligner que l’élaboration des mesures de transposition s’est faite en toute transparence, avec la mise en consultation publique d’un avant-projet d’ordonnance en mai 2010. Le contenu de ce rapport complétera les éléments dont dispose la représentation nationale afin qu’elle puisse se prononcer de manière éclairée.

La neutralité de l’internet et des réseaux mérite, en raison du débat qu’elle suscite, une mention spécifique. Le troisième « paquet télécoms » reconnaît explicitement le principe de neutralité. Il protège à travers une transparence accrue des offres d’accès à internet et l’extension du pouvoir de règlement des différends des autorités de régulation nationale à tous les litiges portant sur les conditions techniques et tarifaires d’acheminement du trafic. Ces évolutions sont positives mais ne traitent pas entièrement le sujet de la neutralité des réseaux, notamment la discrimination entre les flux.

La mission d’information qu’a constitué la Commission des affaires économiques à ce sujet et que votre rapporteure a l’honneur de codiriger avec Mme Corinne Erhel, députée des Côtes d’Armor, devrait, d’ici le début de l’année prochaine, formuler des recommandations sur les mesures qu’il pourrait apparaître opportun d’adopter en complément.

I.— LE TROISIÈME« PAQUET TÉLÉCOMS »

Le troisième « paquet télécoms » est l’aboutissement d’un long processus de révision du cadre réglementaire, entamé à la fin de l’année 2005 par la Commission européenne. Après deux lectures et l’institution d’un comité de conciliation, un compromis a été adopté le 25 novembre 2009. Il faut rappeler que l’adoption des textes qui composaient le paquet était soumise à la procédure de codécision, qui implique l’accord conjoint du Parlement et du Conseil.

Le « paquet télécoms » est composé principalement de trois textes : deux directives (2009/140/CE et 2009/136/CE) qui modifient les directives de 2002 et qui doivent être transposées en droit national avant le 25 mai 2011, ainsi qu’un règlement (1211/2009/CE) qui institue l’ORECE (Organe des régulateurs européens des communications électroniques – BEREC en anglais) et qui est d’application directe. Ont été joints à ce « paquet télécoms » initial deux textes additionnels : une déclaration de la commission sur la neutralité de l’internet (2009/C 308/02) et une directive 2009/114/CE modifiant la directive GSM.

La transposition du troisième « paquet télécoms » s’inscrivant dans la continuité de la révision du cadre réglementaire européen pour le deuxième paquet, il semble utile de préciser à nouveau le contexte et le contenu du deuxième « paquet télécoms ».

Ce faisant, on se reportera utilement aux dossiers législatifs concernant les lois du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom ⁽¹⁾ et du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle ⁽²⁾, ainsi qu’aux rapports de MM. Alfred Trassy-Paillogues, Gérard Larcher, Pierre Hérisson Bruno Sido qui les commentaient.

Le deuxième paquet simplifiait considérablement la réglementation communautaire qui s’était développée à partir de 1990, en faisant passer de 28 à 8 le nombre de textes sur le sujet. Il est utile de rappeler les grandes lignes des textes qui le composaient :

– la directive « cadre » 2002/21/CE réduisait notamment le contrôle a priori exercé par les autorités de régulation nationale aux seuls cas dans lesquels était constaté un déséquilibre fort entre opérateurs, en instituant à cette fin la procédure d’analyse de marché et en renforçant en contrepartie les pouvoirs d’information et de sanction des autorités ;

– la directive « autorisation » 2002/20/CE remplaçait notamment le régime d’autorisation des opérateurs de communications électroniques par un régime déclaratoire, sauf dans le cas de l’utilisation de ressources rares comme les fréquences ou les numéros ;

– la directive « service universel » 2002/22/CE obligeait notamment les États membres à désigner les entreprises chargées du service universel par une procédure ouverte d’appel à candidature ou de mise aux enchères. Elle définissait le service universel comme étant formé de trois composantes (la téléphonie fixe, devant permettre l’accès à internet à des débits d’au moins 56 Kbits, la tenue d’un annuaire et la mise en place de cabines téléphonique) et chargeait les autorités de régulation nationales de définir, sans l’intervention du ministre, les charges et contributions afférentes ;

– la directive « vie privée » 2002/58/CE prévoyait notamment des mesures de protection des données personnelles ;

– enfin, la directive « accès » 2002/19/CE réglait le régime de l’accès et de l’interconnexion entre opérateurs.

Ce sont ces cinq directives qui sont modifiées par les directives du troisième « paquet télécoms » de 2009.

Le deuxième paquet contenait, en outre, trois textes (qui ne sont pas affectées par le troisième paquet) :

– une décision concernant le spectre radioélectrique ;

– une directive 1999/5/CE concernant les équipements hertziens et les équipements terminaux de télécommunications ;

– une directive 2002/77/CE concernant la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques.

À l'issue des consultations qu’elle avait organisées à partir de 2005 sur l’opportunité de réformer le cadre réglementaire européen des télécommunications, la Commission européenne faisait le constat que des améliorations significatives pouvaient être apportées au cadre réglementaire européen et avançait des propositions organisées autour de trois axes : mieux légiférer, achever le marché unique, et être en connexion avec les consommateurs.

Ces orientations étaient déclinées dans deux directives et un règlement dont on rappellera les principales dispositions.

Les mesures envisagées avaient pour objet :

– de réformer la gestion du spectre radioélectrique, en rendant notamment contraignant le principe de neutralité technologique et en posant le principe de neutralité à l’égard des services avec des possibilités de dérogation ;

– de faire évoluer la régulation en limitant la régulation ex ante, en renforçant le rôle de la Commission et en instituant la séparation fonctionnelle comme solution à la disposition des autorités de régulation nationales ;

– de renforcer la sécurité et l’intégrité du réseau.

Les mesures envisagées avaient pour objet :

– d’assurer une plus grande transparence pour le consommateur ; de permettre la portabilité des numéros en un jour pour le fixe et le mobile ; d’améliorer le fonctionnement des appels d’urgence (112) en insistant notamment sur la localisation de l’appelant ; de prévoir la fixation d’un niveau minimal de qualité de service pour les communications électroniques ; d’assurer un accès équivalent aux services de communications électroniques pour les personnes handicapées, âgées et ayant des besoins spécifiques (directive « service universel ») ;

– d’instituer un mécanisme de notification des violations de données personnelles ; de renforcer les pouvoirs des États membres de lutte contre les spams ; d’étendre le champ des obligations de la directive à un certain nombre de réseaux publics prenant en charge les dispositifs de collecte de données et d’identification (directive « vie privée »).

Cette autorité, qui avait vocation à remplacer le Groupement des régulateurs européens, devait, selon la proposition initiale de la Commission, lui fournir des avis sur les décisions réglementaires et fusionner avec l’agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l’information (ENISA).

L’examen par le Parlement européen et le Conseil des propositions de la Commission a conduit aux évolutions suivantes :

– opposition du Parlement Européen et du Conseil aux mesures proposées par la Commission sur l’assouplissement de la gestion du spectre, conduisant notamment à accroître considérablement les possibilités de dérogation aux principes de neutralité technologique et de neutralité à l’égard des services ;

– réduction de l’ambition concernant l’Autorité européenne du marché des communications électroniques, aboutissant à la constitution d’un organe des régulateurs européens des communications électroniques n’intégrant pas l’ENISA, sans personnalité juridique, et assisté d’un office avec la personnalité juridique, financé par une subvention européenne et des contributions des autorités de régulation nationale ou des États membres ;

– introduction par le Parlement Européen de nouvelles mesures relatives au partage des éléments de réseaux et des ressources associées ainsi qu’à l’incitation à investir dans les nouveaux réseaux ;

– débat à l’initiative du Conseil sur les pouvoirs supplémentaires accordés à la Commission et sur les conditions dans lesquelles pourra être utilisée la solution de la séparation fonctionnelle.

À l’issue de la seconde lecture, le 6 mai 2009, le Parlement Européen et le Conseil avaient trouvé un compromis sur la totalité des sujets, à l’exception de la restriction de l’accès à internet, ce qui a conduit au report de l’adoption du paquet au 25 novembre 2009.

Il faut rappeler à cet égard qu’un amendement (dit « Bono », du nom de son auteur ; « 138 », du nom de son numéro ; « anti-Hadopi », du nom de la loi française qu’il avait pour objet d’interdire) avait été adopté en première lecture au Parlement. Il prévoyait qu’aucune suspension de l’accès à internet ne pouvait avoir lieu dans les États membres sans intervention préalable du juge. Supprimé par le Conseil, il a été adopté à nouveau par le Parlement en seconde lecture. Des négociations ont eu lieu sur cette question au sein du comité de conciliation, conduisant à retenir (à l’article 1^er de la directive 2009/140) une rédaction sophistiquée qui n’autorise les États membres à prendre des mesures de restriction aux services de communications électroniques qu’à condition qu’elles soient « appropriées, proportionnées, et nécessaires dans le cadre d’une société démocratique » et à subordonner leur mise en œuvre « à des garanties procédurales adéquates à la convention européenne des droits de l’homme, notamment « une procédure préalable, équitable et impartiale » et le « droit à un contrôle juridictionnel effectif en temps utile ».

Dans son MEMO/09/513 du 20 novembre 2009, la Commission européenne met en avant douze mesures emblématiques parmi les dispositions du paquet.

Afin de suivre l’ordre retenu pour le commentaire des dispositions de l’avant-projet d’ordonnance, on peut les présenter comme suit :

– Liberté de communication : encadrement de la suspension de l’accès à internet. Cette mesure ne nécessite pas de transposition spécifique mais exige la conformité de l’ensemble du droit national.

– Neutralité : reconnaissance du principe ; transparence des contrats sur la gestion de trafic et les restrictions d’accès ; pouvoir des autorités de réglementation nationales de fixer un niveau minimal de qualité de service sur internet.

– Protection des consommateurs : portabilité des numéros fixes et mobiles en un jour, sous réserve de disponibilité de l’accès ; accroissement de l’information des consommateurs ; transmission obligatoire des informations de localisation des appelants aux services d’urgence ; accès des handicapés aux mêmes fonctionnalités que les autres consommateurs.

– Protection de la vie privée : notification obligatoire des violations de données personnelles ; amélioration de l’information et du contrôle sur les cookies.

– Renforcement des régulateurs : indépendance accrue ; institution de l’ORECE ; droit de regard de la Commission sur les mesures de régulation proposées par les autorités de régulation nationales ; séparation fonctionnelle comme réponse aux problèmes de concurrence ; prise en compte du risque lié à l’investissement pour favoriser l’investissement dans les nouveaux réseaux.

– Gestion du spectre : réforme de la gestion du spectre pour accélérer notamment la diffusion du haut débit.

– Sécurité et service universel : les mesures du « paquet télécoms » relatives à ces sujets ne sont pas mentionnées dans les 12 mesures mises en avant dans le MEMO de la Commission, mais il s’agit néanmoins de deux axes importants, qui seront commentés dans la troisième partie de ce rapport.

II.— L’ARTICLE 11 DU PROJET DE LOI HABILITANT LE GOUVERNEMENT À LÉGIFÉRER PAR VOIE D’ORDONNANCE

La Commission des affaires économiques s’est saisie pour avis de l’article 11 du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques (DDADUE).

Cet article est ainsi rédigé :

« Article 11

I. – Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi :

1° Les dispositions de nature législative nécessaires pour transposer la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l’autorisation des réseaux et services de communications électroniques ;

2° Les dispositions de nature législative nécessaires pour transposer la directive 2009/136/CE du Parlement et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, la directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques et le règlement (CE) n° 2006/2004 relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l’application de la législation en matière de protection des consommateurs ;

3° Toutes dispositions modifiant la partie législative du code des postes et des communications électroniques, autres que celles mentionnées au 1° et au 2°, afin d’accroître l’efficacité de la gestion des fréquences radioélectriques notamment en encourageant le développement du marché secondaire des fréquences et en renforçant le dispositif de contrôle des brouillages et de lutte contre les brouillages préjudiciables ;

4° Toutes dispositions de nature législative, autres que celles mentionnées au 1° et au 2°, de nature à :

– renforcer la lutte contre les faits susceptibles de porter atteinte à la vie privée et au secret des correspondances dans le domaine des communications électroniques, notamment en ce qui concerne la recherche, la constatation et la répression des infractions ;

– répondre aux menaces et prévenir et réparer les atteintes à la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques ainsi que des opérateurs mentionnés aux articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du code de la défense ;

5° Toutes dispositions modifiant la partie législative du code des postes et des communications électroniques afin de remédier aux éventuelles erreurs et en clarifier en tant que de besoin les dispositions.

II. – Les dispositions de l’ordonnance pourront être étendues ou adaptées à la Nouvelle-Calédonie et aux collectivités d’outre-mer.

III. – Un projet de loi de ratification sera déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l’ordonnance. »

Comme rappelé précédemment, le « paquet télécoms » est composé de deux directives modificatrices (2009/136/CE et 2009/140/CE) et d’un règlement instituant l’ORECE (1211/2009/CE), ainsi que d’une déclaration de la Commission sur la neutralité de l’internet annexée à la directive 2009/140/CE. La déclaration, qui n’engage que la Commission, et le règlement, dont les dispositions sont directement applicables, n’ont pas besoin d’être transposés.

En permettant la transposition des deux directives modificatrices du « paquet télécoms » par voie d’ordonnance, les 1° et 2° de l’article 11 autoriseront le Gouvernement à mettre le droit français en conformité avec la totalité des obligations communautaires découlant du « paquet télécoms ».

En vertu des articles 4 de la directive 2009/136/CE et 5 de la directive 2009/140/CE, le délai maximal pour la transposition des directives par les États membres est fixé au 25 mai 2010. Il faut noter que cette date limite s’applique non seulement aux mesures législatives, mais aussi réglementaires et administratives. Or des délais incompressibles pèseront, une fois le présent projet de loi promulguée, sur l’édiction de l’ordonnance puis sur les décrets d’application. Une grande diligence sera donc nécessaire afin de respecter les obligations européennes.

► La voie d’une transposition par ordonnance a été retenue, selon l’étude d’impact jointe au projet de loi, au motif que « la plupart des dispositions nécessitent une transposition quasi-mécanique puisqu’elles ne laissent pas de marge de manœuvre aux États membres » (p. 103).

Les éléments figurant dans l’étude d’impact ainsi que les tableaux de concordance entre les directives et l’avant-projet d’ordonnance transmis par le Gouvernement et reproduits en annexe accréditent globalement cette idée. Il existait cependant, pour un certain nombre de dispositions du paquet, plusieurs options de transposition, quoique proches : celles-ci sont signalées dans l’étude du contenu de l’avant-projet d’ordonnance, dans la troisième partie de ce rapport.

► Le Gouvernement a mis par ailleurs en avant, dans son étude d’impact, le fait que les États membres disposaient d’une marge de manœuvre sur deux thèmes : le service universel et la neutralité. Dans les deux cas, le choix a été fait dans l’avant-projet d’ordonnance d’une transposition a minima, justifiée de la manière suivante :

– sur la neutralité, le Gouvernement note que « les réflexions […] se poursuivent », qu’« à ce stade des réflexions, les dispositions prévues par le nouveau cadre européen constituent un cadre adapté »  et qu’« il n’apparaît pas nécessaire d’introduire de dispositions législatives supplémentaires » (p. 104). Le Gouvernement, l’ARCEP et la Commission européenne ont engagé des travaux sur ce sujet. La Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a constitué une mission d’information relative à la neutralité de l’internet et des réseaux, dont les travaux sont codirigés par Mme Corinne Erhel et votre rapporteure. Au regard de la complexité du sujet, il n’apparaît pas souhaitable de prendre des mesures complémentaires à la transposition du « paquet télécoms » avant que la réflexion n’ait abouti, d’abord au niveau européen (parution d’un livre blanc par la commission européenne d’ici fin 2010) et ensuite, au sein de la Commission des affaires économiques (fin des travaux de la mission en janvier 2011) ;

– sur le champ du service universel, l’étude d’impact note qu’une modification est intervenue dans la réglementation communautaire, « aboutissant à laisser aux États membres le soin de définir […] les débits nécessaires à l’accès fonctionnel à internet après qu’a été supprimée la référence à un débit spécifique (en l’occurrence 56 Kbits) » mais qu’une « ambiguïté subsiste quant à la portée réelle de cette modification » et que dans ces conditions « il n’était pas opportun de toucher au périmètre du service universel » (p. 104).

Sur ces deux aspects, des précisions complémentaires seront apportées dans le commentaire des dispositions de l’avant-projet d’ordonnance, dans la troisième partie de ce rapport.

► Selon les éléments fournis par le Gouvernement, trois séries de mesures complémentaires à la transposition sont envisagées dans le cadre de l’ordonnance, ce qui se traduit par les habilitations visées au 3°, 4° et 5° de l’article 11.

– Mesures concernant la gestion des fréquences (3°). Les orientations générales sont présentées pages 108 et 109 de l’étude d’impact. Ces mesures concernent pour l’essentiel l’extension des pouvoirs de lutte contre le brouillage de l’agence nationale des fréquences (ANFR) et subsidiairement le développement du marché secondaire, c'est-à-dire les possibilités de reventes des autorisations d’utilisation des fréquences.

– Mesures concernant la sécurité des réseaux (4°). Les grands traits des mesures envisagées sont présentés pages 109 et 110 de l’étude d’impact mais ne figuraient pas dans l’avant-projet d’ordonnance. Il s’agit exclusivement de renforcer les pouvoirs de l’agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI), afin de lui permettre de mieux lutter contre les interceptions de communications illégales et contre les attaques informatiques.

– Corrections d’erreurs et des clarifications (5°).

Les dispositions détaillées que le Gouvernement entend prendre dans ce cadre par voie d’ordonnance sont commentées dans la troisième partie de ce rapport.

► Ces dispositions complémentaires apparaissent utiles et de portée limitée.

L’habilitation à corriger les erreurs (5°) ne pose pas de difficultés puisqu’elle ne permet d’opérer des modifications législatives qu’à droit constant. Il en va de même de l’habilitation pour accroître l’efficacité de la gestion des fréquences radioélectriques (3°) dont le champ est circonscrit, tant au niveau des objectifs qu’en ce qui concerne les dispositions modifiables, limitées au code des postes et des communications électroniques.

En revanche, l’habilitation permettant de prendre des mesures nouvelles en matière de sécurité (4°) paraît trop large par rapport aux objectifs visés :

– premièrement, les deux objectifs mentionnés – renforcer la lutte contre les faits susceptibles de porter atteinte à la vie privée et au secret des correspondances dans le domaine des communications électroniques ; répondre aux menaces et prévenir et réparer les atteintes à la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques ainsi que des opérateurs – sont vastes ;

– deuxièmement, le champ des modifications que le Gouvernement est autorisé à réaliser n’est pas limité, alors que les modifications envisagées ne concernent que le code des postes et des communications électroniques et l’article L. 226-3 du code pénal.

Il faut souligner que les mesures que le Gouvernement envisage de prendre sont de portée beaucoup plus restreinte et apparaissent entièrement justifiées au regard des risques d’interceptions illégales des communications électroniques ou d’attaques informatiques. Le champ de l’habilitation ne présente pas ce caractère limité et a suscité des inquiétudes.

Afin d’apporter toutes les garanties sur les intentions du Gouvernement, l’ancien président de la Commission des affaires économiques, M. Patrick Ollier, ainsi que votre rapporteure s’étaient montrés très favorables à la restriction du champ de l’habilitation à ce qui est strictement nécessaire pour prendre les mesures envisagées. Le Gouvernement a donné suite à cette demande en déposant un amendement qui devrait lever toutes les inquiétudes.

III.— L’AVANT-PROJET D’ORDONNANCE

Un avant-projet d’ordonnance a été mis en consultation publique le 25 mai 2010. La consultation avait pour objet de recueillir des suggestions de modification. Logiquement, les services de l’État ont continué à travailler suite à cette consultation pour faire évoluer le texte. À l’heure où ce rapport est présenté, ce travail n’est pas terminé. Pour des raisons de simplicité, le commentaire des dispositions que le Gouvernement entend adopter par voie d’ordonnance se fondera sur le texte de l’avant-projet et signalera le cas échéant les évolutions intervenues suite à la consultation publique. L’avant-projet d’ordonnance mis en consultation publique ainsi que les tableaux de concordance avec les dispositions de la directive sont reproduits en annexe.

Afin que le rôle du Parlement soit respecté, il paraît indispensable que le Gouvernement finalise l’ordonnance et puisse s’engager sur un texte stabilisé avant l’examen du projet d’habilitation en séance. À défaut, votre rapporteure sera favorable au dépôt d’amendements en séance pour garantir certains principes, devant absolument être précisés dans l’ordonnance.

Principales dispositions de l’avant-projet d’ordonnance :

– définition de l’accès étendu à la fourniture de « services de communications au public par voie électronique » ; 8° de l’article L. 32 du code des postes et des communications électroniques ;

– objectif d'une concurrence effective et loyale entre exploitants de réseaux et fournisseurs de services de communications électroniques « y compris pour la transmission de contenu » ; 2° de l’article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques ; et objectif fixé à l’ARCEP et au ministre de « favoriser l'accès des utilisateurs finals à l'information et préserver leur capacité à diffuser ainsi qu'à utiliser les applications de leur choix » ; 15° de l’article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques ;

– pouvoir de l’ARCEP de « fixer, dans des conditions prévues à l’article L. 36-6, des exigences minimales en matière de qualité de service » ; article L. 36-15 du code des postes et des communications électroniques ;

– nouvelles mentions obligatoires figurant dans les contrats de services de communications électroniques, devant figurer « sous une forme claire, détaillée et aisément accessible » : procédure de gestion de trafic (g), restrictions à l’accès à des services ou à des équipements (i), réactions pour assurer la sécurité et l’intégrité du réseau (l) ; article L. 121-83 du code de la consommation.

Le « paquet télécoms » contient trois séries de dispositions relatives à la « neutralité » des réseaux qui peut-être définie, suivant l’introducteur du concept Tim Wu, comme le principe « selon lequel un réseau public d’utilité maximale aspire à traiter tous les contenus, sites et plateformes de la même manière, ce qui lui permet de transporter toute forme d’information et d’accepter toutes les applications » :

– la consécration du principe de neutralité comme objectif de la régulation, à la fois dans sa dimension économique (concurrence effective entre FAI et PSI « y compris pour la transmission de contenu) et dans sa dimension sociétale (« favoriser l’accès des utilisateurs finals à l’information… ») ;

– des obligations de transparence imposées aux opérateurs en matière de gestion de trafic et de restrictions à l’accès au réseau, pour assurer la protection du principe de neutralité par le jeu de la concurrence ;

– de nouveaux pouvoirs accordés au régulateur afin de lui permettre d’empêcher la violation du principe de neutralité : pouvoir de fixer des exigences minimales en termes de qualité de service ; pouvoir de règlement des différends étendu aux litiges sur l’acheminement du trafic des fournisseurs de contenus par les opérateurs.

L’avant-projet d’ordonnance transpose pour l’essentiel mot à mot ces trois séries de dispositions. Les nouveaux pouvoirs accordés aux régulateurs appellent cependant quelques commentaires.

Le pouvoir conféré au régulateur de « fixer des exigences minimales en terme de qualité de service » n’est pas explicitement limité à l’internet puisqu’il s’applique potentiellement à tous les réseaux. Mais l’introduction de cette disposition au cours de l’examen du « paquet télécoms » s’est faite par précaution et afin d’anticiper l’éventuelle volonté des opérateurs de financer leurs futurs investissements dans les nouveaux réseaux en développant la discrimination tarifaire et les services gérés, ce qui risque de nuire à l’accès de base à internet. C’est donc bien l’internet public qui est visé au premier chef par cette disposition.

Comme la compétence confiée à l’ARCEP, la procédure de mise en œuvre de ce pouvoir est atypique : l’ARCEP a l’obligation de notifier les mesures envisagées à la Commission et à l’ORECE et de tenir compte des recommandations de ces deux entités. À ce titre, elle se rapproche de la procédure d’analyse de marché prévue à l’article L. 37-3 du code des postes et des communications électroniques, tout en étant allégée par rapport à celle-ci.

D’après les informations communiquées, deux types d’application de ce nouveau pouvoir seraient envisageables : une utilisation ponctuelle, visant à interdire des pratiques définies, et une utilisation générale, visant à imposer une qualité de service minimale en tant que telle.

La détermination d’un instrument de mesure de la qualité de service nécessitera, de l’avis de tous les acteurs, un travail technique considérable et pourtant indispensable.

Le « paquet télécoms » contient deux dispositions dont la portée juridique est relativement ambiguë : la modification de la définition de l’accès et celle du pouvoir de règlement des différends. L’alternative qui s’offrait à la France en terme de transposition était dès lors soit de transposer mot à mot le texte de la directive en privant potentiellement d’effet utile les nouvelles dispositions communautaires, soit de prendre des dispositions plus interprétatives du « paquet télécoms » en se fondant sur l’intention du législateur européen.

L’avant-projet d’ordonnance se contentait pour ce faire de modifier la définition de l’accès qui figure au 8° de l’article L. 32 du code des postes et des communications électroniques en l’étendant à la mise à disposition de divers éléments de réseaux en vue de permettre des services de communications électroniques (i.e. téléphone ou accès à internet) mais aussi des services de communication au public en ligne (i.e. des services sur internet).

Il est apparu que ce choix initial risquait d’avoir des effets corrélatifs indésirables, du fait de l’utilisation de la notion d’« accès » dans un grand nombre de dispositions du code des postes et des communications électroniques. Dans le cadre des travaux en cours, il a été décidé de revenir sur cette modification et d’étendre directement le pouvoir de règlement des différends de l’ARCEP organisé à l’article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques. Les dispositions envisagées prévoient que l’ARCEP pourra se prononcer sur tout litige entre un opérateur de communications électroniques et une autre entreprise portant sur les conditions techniques et tarifaires d’acheminement. Une incertitude subsiste, qui doit être levée, sur le champ exact des différends couverts et sur la possibilité pour une entreprise en relation indirecte avec un opérateur d’accéder à la procédure de règlement des différends, ce qui serait souhaitable car de nombreuses entreprises, fournisseurs de contenu, passent par des intermédiaires pour négocier l’acheminement de leur trafic et n’ont donc pas de lien direct avec les opérateurs

Il faut rappeler à cet égard que dans le cadre des règlements de différends, l’ARCEP dispose d’un délai de quatre mois pour se prononcer ; elle se prononce en équité, à charge pour le demandeur d’apporter la preuve du caractère non équitable des conditions d’accès qui lui sont proposées. Dans les faits, ce pouvoir de règlement des différends dont dispose l’ARCEP incite les opérateurs à trouver des conditions équitables mais l’absence de conditions équitables est difficile à prouver par les petits opérateurs.

Au-delà de ces dispositions, il convient de noter que le « paquet télécoms » a suscité un vrai débat non seulement au niveau européen, mais aussi dans la plupart des États membres, sur la question de la neutralité. Des réflexions ont notamment été lancées par la Commission européenne, l’ARCEP et le Gouvernement français. La Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a mis en place une mission d’information sur la neutralité de l’internet et des réseaux, qui devrait rendre ses conclusions au début de l’année prochaine, dans la foulée de la publication par la Commission européenne de son livre blanc. S’il apparaît à ce moment nécessaire de prendre des mesures complémentaires par rapport aux directives et à l’avant-projet d’ordonnance, elles pourront être intégrées par voie d’amendement au projet de loi DDADUE.

Principales dispositions de l’avant-projet d’ordonnance :

– « fourniture gratuite aux services d’urgence » des informations relatives à la « localisation de l’équipement du terminal de l’utilisateur » f) de l’article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques ;

– obligation faire aux opérateurs de « mettre à disposition du public d’informations claires, actualisées et facilement accessibles » sur les services ; n) de l’article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques et L. 121-84-9 du code de la consommation ;

– établissement et exploitation des réseaux ouverts au public soumis au respect de règles portant sur « l’accès des utilisateurs finals handicapés en vue de fournir à ces utilisateurs un accès… équivalent » ; o) de l’article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques ;

– « délai de portage d’un jour ouvrable » et indemnisation de l’abonné en cas de « retard ou d’abus dans la prestation de conservation du numéro » ; I de l’article L. 44 du code des postes et des communications électroniques ;

– nouvelles mentions obligatoires figurant dans le contrat de communications électroniques « sous une forme claire, détaillée et aisément accessible » : frais de résiliation et de portabilité, modalités de paiement (c), procédure de gestion de trafic (g), services après-vente (h), restrictions à l’accès à des services ou à des équipements (i), annuaire (j), tarifs promotionnels (k), réactions pour assurer la sécurité et l’intégrité du réseau (l), droits associés au suffrage universel (m) ; article L. 121-83 du code de la consommation.

Le nombre des dispositions nouvelles adoptées dans le cadre du troisième paquet est symptomatique de l’évolution de la protection des consommateurs, qui passait à l’origine de la définition du service universel fourni par l’opérateur historique et qui repose désormais sur des mesures s’appliquant à tous les opérateurs. Ces dispositions ont suscité des débats importants et détaillés avec les opérateurs.

Quoique les dispositions nouvelles de l’avant-projet soient transcrites a minima sur ce point, il faut faire plusieurs remarques.

La portabilité du numéro en un jour sur le fixe comme sur le mobile a été assortie de possibilités de dérogations. Le délai semble pourvoir être tenu pour le mobile sans difficultés techniques insurmontables, mais il n’en va pas de même pour le fixe : dans certaines situations, en effet, une intervention physique sur le réseau est nécessaire. Il faut signaler en outre que la portabilité en un jour entre en conflit avec d’autres dispositions, notamment celles qui concernent les délais de rétractation en matière commerciale. En pratique, il s’agira donc plus d’un objectif que d’une norme juridique dont les consommateurs pourront directement se prévaloir. L’ARCEP disposera néanmoins d’un pouvoir supplémentaire pour imposer aux opérateurs des conditions techniques concernant la portabilité.

La transmission des données de localisation des appelants aux services d’urgence semble soulever des difficultés techniques. Le « paquet télécoms » et l’ordonnance prévoient que cette transmission devra être effectuée dès que l’appel arrive au service d’urgence, ce qui suppose de mettre en place de nouveaux systèmes d’information dans les services d’urgence aujourd’hui. Il peut par ailleurs exister des cas dans lesquels l’opérateur ne dispose pas des informations de localisation, notamment en cas de déports de lignes dans le cadre de l’utilisation de réseaux privés virtuels.

Concernant l’accès des personnes handicapées aux services de communications électroniques, il faut signaler que la rédaction retenue initialement disposant que les pouvoirs publics favorisent l’accès à des services de communication électroniques « équivalents » a été révisée. Il est en effet apparu qu’une telle rédaction aurait impliqué la mise en place systématique, pour les personnes malentendantes, de centres d’appels. Or d’autres mesures utiles pourraient être envisagées, comme l’adaptation des terminaux ou des forfaits aux différents types de handicaps.

Enfin, il existe un débat sur le positionnement des nouvelles dispositions relatives à la protection des consommateurs. Il est en effet envisageable de placer les nouvelles dispositions soit dans le code des postes et des communications électroniques, soit dans le code de la consommation, soit dans les deux codes. L’ARCEP n’est fondée à intervenir que sur le fondement des dispositions du code des postes et des communications électroniques, notamment pour en sanctionner le manquement en application de l’article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques.

Principales dispositions de l’avant-projet d’ordonnance :

– obligation faite aux opérateurs de mettre en œuvre des procédures internes permettant de répondre aux demandes des autorités et de transmettre les informations sur ces procédures ; III de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques ;

– autorisation des traitements de données réalisés par les opérateurs dans un but commercial « si les abonnés y consentent expressément et pour une durée déterminée » : IV de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques ;

– interdiction de la prospection directe au moyen d’un automate d’appel « ou de communication », à destination d’un abonné « qui n’a pas exprimé son consentement préalable » ; article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques ;

– obligation d’indiquer dans les mails commerciaux « une adresse valable à laquelle le destinataire peut transmettre une demande visant à obtenir que ces publicités cessent » ; article L. 121-15-1 du code de la consommation ;

– obligation d’informer l’utilisateur et d’obtenir son « accord qui peut être valablement exprimé par l’utilisation de paramètres permanents appropriés de son dispositif de connexion » avant d’installer des cookies ; III. de l’article 32 bis de la loi de 1978 ;

– obligations de prendre les mesures appropriées pour garantir la sécurité des services de communication électroniques accessibles au public ; IV. de l’article 32 bis de la loi de 1978 ;

– obligation de notifier les failles de sécurité à la CNIL et aux utilisateurs ; V. de l’article 32 bis de la loi de 1978.

Le paquet de 2002 imposait déjà aux opérateurs des obligations spécifiques en matière de protection des données personnelles. La directive de 2009 renforce ces obligations préventives et institue des nouvelles obligations curatives.

Concernant les obligations préventives, il s’agit pour l’essentiel de préciser les mesures qui doivent être prises par les opérateurs en matière de protection des données personnelles - comme le contrôle de l’accès à ces données – et de nouveaux moyens de contrôle. Il paraît naturel que ce soit la CNIL qui soit chargée du contrôle de ces mesures. En pratique, ces nouvelles dispositions obligeront les opérateurs à mettre en place de véritables politiques de protection des données personnelles sur lesquelles elles auront des comptes à rendre.

Pour les mesures curatives, la directive impose l’obligation de notifier les violations de données personnelles, définies en un sens large : destruction, altération, transmission, etc. Toutes les violations devront être notifiées à la CNIL et seules les plus graves devront être notifiées aux utilisateurs. Des précisions seront apportées par voie réglementaire sur les violations concernées par la seconde obligation de notification, sans doute en fixant dans un décret des critères qui seront ensuite précisés par la CNIL. La notification aux personnes privées leur permettra de réagir correctement pour se prémunir contre l’usage qui pourrait être fait de la divulgation de leurs données personnelles. La notification à la CNIL permettra à celle-ci de faire de la prévention et de mieux contrôler que les fournisseurs de services de communication au public en ligne respectent l’obligation de mettre en œuvre de dispositifs de sécurisation des traitements de données à caractère personnel et qu’ils réagissent correctement aux failles de sécurité. La CNIL devra tenir un registre des failles de sécurité et des sanctions pourront être infligées aux opérateurs qui ne respectent pas l’obligation de notification.

La directive, comme les mesures de transposition qu’il est prévu d’adopter, n’impose ces mesures nouvelles qu’aux fournisseurs de services de communications électroniques (opérateurs) et non, par exemple, aux fournisseurs de services de communication au public en ligne (fournisseurs de contenus). Pourtant, le « paquet télécoms » reconnaît qu’un intérêt important s’attache « à généraliser le dispositif à tous les responsables de traitement » (considérant 59 de la directive 2009/136/CE).

La mission d’information commune à la Commission des affaires culturelles et à la Commission des lois de l’Assemblée nationale sur « les droits de l’individu dans la révolution numérique » travaille sur ce problème et devrait s’efforcer de trouver un compromis équilibré entre le renforcement de la protection des données personnelles et la préservation de la compétitivité des entreprises françaises innovantes. Il faut noter que si des dispositions législatives complémentaires étaient adoptées, elles ne s’appliqueraient que sur le seul territoire français, contrairement aux mesures incluses dans le « paquet télécoms » qui s’appliquent à toute l’Europe.

Concernant la publicité non sollicitée, la directive organise le passage d’une logique de désabonnement à une logique de consentement préalable. Ce consentement n’aura toutefois pas à être exprimé dans chaque cas, mais pourra l’être de manière générale, par la définition de paramètres de connexion appropriés (paramétrage du navigateur par exemple). Il était nécessaire de trouver un équilibre permettant de protéger la vie privée des consommateurs européens sans imposer aux entreprises européennes d’obligations excessives par rapport aux obligations qui pèsent sur leurs concurrents étrangers.

Les dispositions du « paquet télécoms » concernant les autorités de régulation nationales peuvent être réparties en trois catégories.

– Indépendance accrue. La plupart des dispositions européennes nouvelles étaient déjà effectives en droit français.

– Nouveaux pouvoirs de régulation. La directive accorde aux autorités de régulation nationales des pouvoirs nouveaux qui pourront s’avérer utiles à l’avenir.

– Renforcement de l’échelon européen. Il s’agit essentiellement de la transformation du groupement des régulateurs européens en ORECE et de l’intervention de la Commission dans la mise en œuvre de mesures de régulation nationales.

Principales dispositions figurant dans l’avant-projet d’ordonnance ;

– objectif de « promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures lorsque cela est approprié » ; 2° de l’article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques ;

– objectif de développement de l'investissement efficace dans les infrastructures « notamment dans les nouveaux réseaux » ; 3° de l’article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques ;

– objectif de « prise en compte du risque encouru par les entreprises qui investissent » ; 3° bis de l’article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques

– objectif de « prise en compte de la diversité des situations en matière de concurrence » ; 3° ter de l’article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques.

L’avant-projet d’ordonnance enrichit la liste des objectifs visés à l’article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques sur lesquels doivent s’appuyer le ministre chargé des communications électroniques et l’ARCEP pour prendre leurs décisions. Ces nouvelles dispositions reflètent les orientations du « paquet télécoms » : flexibilité accrue de la gestion du spectre, renforcement des autorités de régulation nationales et des outils de régulation dont elles disposent, amélioration de la protection du consommateur ; adaptation de la régulation aux nouveaux réseaux et accroissement de la neutralité technologique.

En filigrane, ces évolutions sont le symptôme d’une évolution assez substantielle de la régulation, qui n’a plus tant pour objet d’ouvrir à la concurrence les monopoles nationaux que d’éviter que ne réapparaissent des monopoles dans les nouveaux réseaux (d’où l’objectif « d’assurer la concurrence par les infrastructures lorsque cela est approprié »). Elles reflètent aussi le fait que s’estompe un peu la séparation stricte entre transport et application (d’où les dispositions relatives à la neutralité commentées précédemment).

Sont ici commentés les nouveaux objectifs ne se rattachant pas à d’autres thèmes :

– l’objectif de prise en compte de la diversité des situations en matière de concurrence devrait avoir pour effet essentiel d’obliger l’ARCEP à justifier explicitement dans ses analyses de marché le traitement retenu, soit uniforme sur le territoire métropolitain soit distinguant entre zones géographiques, alors que l’analyse de ces choix était jusqu’ici menée à titre informel ;

– le nouvel objectif dont la portée apparaît la plus importante est la « prise en compte du risque encouru par les entreprises qui investissent ». Là aussi, l’ARCEP prenait déjà en compte le risque – ainsi la décision n° 09-1106 sur la mutualisation de la partie terminale des réseaux de fibre mentionnait une décision « en cohérence avec les travaux européens tendant à favoriser le partage du risque et à conférer une prime de risque à l’opérateur qui investit ». Mais la reconnaissance explicite de ce principe fournira une base juridique à d’éventuelles contestations des décisions réglementaires par les opérateurs.

Principales dispositions figurant dans l’avant-projet d’ordonnance :

– définition des ressources associées ; 19° de l’article L. 32 du code des postes et des communications électroniques ;

- faculté offerte à l’ARCEP « d’imposer à un opérateur de faire droit aux demandes raisonnables d’accès aux équipements et installations [établis] en application du droit de passage » ou aux lignes à l’intérieur d’un immeuble lorsque « leur duplication serait économiquement inefficace ou physiquement irréalisable » ; article L. 34-8-4 du code des postes et des communications électroniques.

Le « paquet télécoms » renforce considérablement les pouvoirs de mutualisation dont doivent disposer les autorités de régulation nationales, à la fois sur les équipements et installations établis en application d’un droit de passage et sur la partie terminale des réseaux. Ces dispositions sont transposées dans un nouvel article L. 34-8-4 du code des postes et des communications électroniques.

Or à travers la loi de modernisation de l’économie et la loi relative à la lutte contre la fracture numérique, la France avait anticipé les mesures nouvelles concernant la mutualisation de la partie terminale des réseaux de fibre optique (cf. article L. 34-8-3 du code des postes et des communications électroniques). Les nouvelles dispositions qu’il est prévu d’adopter en matière de mutualisation de la partie terminale excluent donc, logiquement, la fibre optique et, à l’heure actuelle, il est difficile de préciser les cas dans lesquelles elles pourraient s’avérer utiles.

En revanche, les nouvelles dispositions relatives à la mutualisation des équipements et installations établis en application d’un droit de passage devraient compléter utilement les pouvoirs dont dispose l’ARCEP, d’autant qu’elles pourront être appliquées aux « ressources associées » nouvellement définies à l’article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, par exemple des pylônes ou des antennes.

Principales dispositions figurant dans l’avant-projet d’ordonnance ;

– possibilité d’assortir une mise en demeure d’une astreinte ; article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques ;

– possibilité de prononcer « la suspension ou l’arrêt de la commercialisation d’un service » en cas de non conformation à une mise en demeure ; article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques.

La Commission européenne souhaitait que tous les régulateurs nationaux disposent des moyens nécessaires pour faire respecter leurs décisions par les opérateurs. Les pouvoirs dont dispose l’ARCEP à l’article L. 36-11 lui permettent déjà de sanctionner les manquements des opérateurs à leurs obligations de façon efficace : ainsi, la mise en demeure préalable est très généralement suivie d’effets rapides, et seules quelques sanctions pécuniaires ont été prononcées depuis la mise en place de l’ART, précurseur de l’ARCEP.

Plusieurs remarques :

– parmi les nouveaux outils de sanction dont doit disposer l’ARCEP figure la possibilité de prononcer la suspension de la commercialisation d’un service : cela apparaît comme un outil utile de sanction, intermédiaire entre l’amende et le retrait de l’autorisation d’exploitation ;

– il existe un débat sur la transposition des dispositions communautaires prévoyant que la mise en demeure peut être assortie d’une astreinte. Il faut souligner que l’ARCEP dispose déjà du pouvoir de saisir le juge pour faire prononcer une astreinte.

Principales dispositions figurant dans l’avant-projet d’ordonnance ;

– en matière d’extension des remèdes aux marchés connexes : 3° de l’article L. 37-2 du code des postes et des communications électroniques ;

– en matière de séparation fonctionnelle : article L. 38-1 du code des postes et des communications électroniques.

En application des articles L. 37-1 à L. 38-4 du code des postes et des communications électroniques, la procédure d’analyse de marché se déroule en trois temps :

– définition du marché, sur le fondement de la recommandation de la Commission ;

– identification des acteurs exerçant une influence significative ;

– détermination des « remèdes », c’est-à-dire des obligations portant sur les acteurs exerçant une influence significative.

Le « paquet télécoms » introduit plusieurs modifications dans cette procédure :

– au niveau des deux premières phases, avis formalisé de l’ORECE en amont de l’intervention de la Commission, alors que jusqu’ici le groupement des régulateurs européen n’intervenait qu’à titre informel ;

– au niveau de la troisième phase, la Commission interviendra désormais en formulant des recommandations sur les prescriptions des autorités de régulation nationales. Cette évolution ne devrait pas modifier substantiellement la pratique de l’ARCEP, qui élaborait déjà ses remèdes en concertation avec la Commission européenne. Les délais seront néanmoins allongés et des obligations de consultation supplémentaires introduites ;

– la séparation fonctionnelle est introduite comme remède dans des circonstances exceptionnelles en cas de carence complète de concurrence au niveau d’un pays. Les cas d’application de cette solution paraissent théoriques, tant en France que dans les autres États membres de l’Union ;

– enfin, une disposition nouvelle, figurant au 3° du L. 37-2 du code des postes et des communications électroniques, a pour effet de permettre l’extension des remèdes imposés à un opérateur exerçant une influence significative sur un marché à un marché connexe qui risquerait d’être affecté par la position de l’opérateur sur le premier marché, mécanisme dit d’« effet de levier ». L’introduction de cette disposition correspond à une demande forte exprimée par les régulateurs nationaux, dont l’ARCEP, au cours des négociations du paquet.

Concernant l’analyse de marché, il faut signaler qu’au cours de la négociation du paquet, la Commission a modifié sa recommandation, faisant passer de 15 à 7 le nombre de marchés pertinents et envoyant ainsi un signal fort aux autorités de régulation nationale pour qu’elles se concentrent sur les marchés de gros. Les

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